中医药知识产权保护理论联系实际

以独特优势“亮剑”新冠肺炎

中医药是中华民族原创的医药文化体系，历史悠久，理论独特。特别是在此次疫情防控中，中医药以自身独特优势向新冠肺炎“亮剑”，参与的力度与广度前所未有，发挥了重要的作用。

中医药若要传承守正、创新发展，与时俱进地加强中医药知识产权保护刻不容缓。根据国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》，要求研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法，加强中医药知识产权保护等。力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观；到2025年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，保护能力有效提升，保护体系更加完善，尊重知识价值的营商环境更加优化，知识产权制度激励创新的基本保障作用得到更加有效发挥。

鉴于此，笔者从理论和实务两方面，结合国内实际和国际规则，提出一些建议。

理论  完善制度建设

一直以来，我国都是中医药原材料的输出地和最大的消费国，但中医药传统知识多处于公开状态，现行知识产权制度强调保护新颖性和创新性，只能保护中医药的一部分，无法有效保护传统中医药。统计显示，我国不少现代中药没有申请专利。因为申请专利意味着将方剂全部公开，他人只要在现有方剂基础上稍作改动，便能得到一个新的方剂。不公开方剂难以获得专利，公开了则可能导致方剂价值受损，这是中医药企业普遍面临的困境。由于现代知识产权制度在制度设计之处很大程度上低估了中医药专利申请的复杂性，忽视了中医药的传统性，这导致在保护中医药的上游知识时面临巨大的不确定性。对此，我们应该有所作为，完善知识产权制度体系。

在专利审查上，一方面，除了完善“新颖性”的认定，对于“创造性”标准，若在制作药物时，与传统的制备工艺相比，使用了全新的加工方法，或者对其中某个或多个环节进行改进，使产品在治疗效果上比传统产品更突出，或相比以前的加工工艺来说，能带来更正面、更显著的效果，都可以认定为符合“创造性”标准。

在“实用性”上，若在中药配方和原材料一旦形成的基础上，生产的中药成品质量稳定且能够批量生产，不存在不确定性和偶然性，即可被认定具备“实用性”。另一方面，在中药专利申请审查上，应立足中药自身特点，切不可完全照搬西药的专利审查标准，且要从中药行业创新意识不强、水平不高这个状况出发，否则会限制中药专利保护。

当然，在中药的专利保护上不能一蹴而就，应制定一个过渡期，通过保护中药的制度创新，激励整个行业的创新。

实务  结合实际区别认定

在商标保护上，如老字号，与普通商标相比是有一定区别的，它本身就具有一定知名度，可以成为驰名商标。所以在通过“驰名商标”的方式加大对老字号保护的同时，还应完善中医药老字号作为驰名商标的认定程序（如简化程序，提高效率，设立专门的机构办理中医药老字号驰名商标认定事宜，扩大保护范围，提升保护力度）。此外，还可对全国的中医药老字号实行统一登记和管理，进一步完善《企业名称登记管理规定》中相关异议程序，具体可借鉴商标法中有关注册登记的规定。对于中医药行业驰名商标的持有人，为了维护商业信誉，可以借鉴其它行业的防御商标和联合商标战略，构建完整的商标保护体系。

在著作权方面，从理论上讲，《著作权法》对于中医药领域的保护是非常有限的，主要集中在中医药方面的论著和理论知识的具体表达，但是笔者认为，可以探究更多符合著作权保护的形式。如中药药品说明书，虽然药品说明书是国家规定的行政许可文件，且有格式要求，但它所记载的如实验数据、药代动力学、毒物原理等内容，都是科研人员所独创的结果，应该受到著作权保护，这与科研论文能够获得著作权保护的原理是一样的。

对于“中医药老字号”，还可以考虑采用著作权保护，“中医药老字号”取名引经据典，积淀了本行业的历史文化，经后期继承人的修改，如改成建筑、美术或其他形式的艺术作品，符合“独创性”要求的，那么修改的作品著作权理应属于该修改人，且该修改人尚健在或逝后未超过50年，则应受著作权法保护。当然，“老字号”作为特殊作品的著作权保护，与上述可以通过驰名商标保护并非是互相排斥的，两种方法可并行不悖。

在商业秘密上，由于中医药的自身特点，尤其是“祖传秘方”等就是典型的技术秘密内容。正是这种行为的秘密性和刻意的隐藏性，让中医药蒙上了一层神秘的面纱，从而增添了中医药乃“玄学”的味道。但是笔者认为，在认定医药成果是否构成商业秘密时应当考虑其历史传统和行业特点。一方面，保密措施上，中医药传统上的“师徒制”“父子传承制”等都体现了主观上的保密意图，客观上也达到了一定的保密效果，可以作为合理措施予以认定。另一方面，若在其行医的地域范围内不为公众所知悉，就应当认可其秘密性。

此外，在保护的具体内容上可以是中药的用法和用量、中药组合、熬制汤药的方式与方法等涉及中医药的各项信息。