结案案件发现涉案劣药数量伪造 选项不止罚或不罚

结案案件发现涉案劣药数量伪造

选项不止罚或不罚

某药监局收到辖区内一药品生产企业生产的药品经检验不合格的通报，遂进行了核查，确认经检验不合格的药品系该药品生产企业生产。于是对该企业涉嫌生产劣药的行为进行了立案调查。由于案情简单，加上涉案企业主动配合，调查取证进行得非常顺利，很快就下达了行政处罚决定书，企业也在第一时间缴纳了罚没款，顺利结案。

但时隔不久，该药监局再次收到该企业生产的同品种、同批号药品经检验不合格的通报，且数量较大，经核查确认仍系该企业生产。蹊跷的是，第二次通报涉案药品的数量加上第一次通报的数量，远远大于调查时发现的该批药品的生产量。经进一步调查发现，该企业为了应对监督抽检、减少经济损失，伪造了批生产记录。在接受第一次调查时，企业提供了经伪造的批生产记录及远远小于实际生产、销售的虚假生产量和销售记录。

对于上述情况应该如何处理呢？

处理争议

意见1：不再处罚

这种意见认为，针对药品生产企业生产劣药的行为已经给予了行政处罚，企业缴纳了罚没款，也付出了代价、受到了惩戒，达到了行政处罚的目的。且第二次通报与第一次通报的违法性质相同，并没有新的违法行为增加，属于同一个违法行为，况且已经结案。按照《行政处罚法》“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，可不再给予行政处罚。

意见2：追加处罚

持这种意见的执法人员认为，这种情形不适用一事不二罚的规定，因为第二次通报的内容与第一次通报已不属于同一种违法行为，而是属于另外一种违法行为。应就第二次通报的情况进行立案调查，弄清楚这批药品到底生产了多少、销售了多少，在扣除已经给予的处罚外，根据新发现的货值金额和销售数量追加没收、罚款的处罚。 

意见3：撤案重处

第三种意见认为，根据第一次通报的线索进行的立案调查，事实并未调查清楚，是用药品生产企业伪造的证据材料作为事实的认定依据做出的行政处罚决定。伪造的证据材料没有证据效力，基于没有效力的证据做出的行政处罚是错误的行政处罚。

《行政处罚法》第三十条规定，“违法事实不清的，不得给予行政处罚”，第五十四条第二款规定，“发现行政处罚有错误的，应当主动改正”。根据上述规定，应将案件撤销，综合两次通报的情况对药品生产企业生产劣药的行为重新立案调查，根据调查结果再给予行政处罚。

案件分析

三种意见站在不同的角度、出于不同的考虑都有自己的道理，但哪一种意见更符合法律精神、更有利于纠正违法行为和惩戒当事人，更有利于防范执法风险，不妨从过罚相当、证据效力、安全执法等方面进行简要分析。

是否过罚相当？

过罚相当是行政处罚应当遵守的一个重要原则。《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。

第一种意见以一事不二罚为由，以已实施的对部分违法行为的行政处罚替代整体处罚，显然罚轻于过，有违这一原则规定。

第二种意见虽然体现了过罚相当的原则规定，对未处罚的劣药追加了行政处罚，但忽略了药品生产企业在接受第一次行政处罚的过程中是否还存在其他之过。如有，这一原则规定仍然没有得到应有的执行。

第三种意见是撤销案件重新立案调查处理，对药品生产企业生产劣药过程中实施的所有违法行为依法给予行政处罚，可以在重新实施行政处罚的过程中贯彻执行这一原则规定，使其得到应有的体现。

伪造证据无证据效力

伪造的证据没有证据效力，依据没有效力的证据认定的事实做出的行政处罚决定是事实不清的错误行政处罚。

事实不清不应当给予行政处罚，错误的行政处罚应当改正，这是第三种意见认为应该撤案重处的主要理由。

第二次通报中提供的同品种批号药品的销售量加上第一次的通报，远远大于企业提供的证据材料显示的数据，有理由怀疑企业之前提供的材料系伪造或不完整，如果经调查属实，这些材料就会因为不真实、不充分而失去证据效力，从而导致以此做出的行政处罚决定不再具有法律效力，是错误的行政处罚。

第一、第二种意见应该是基于其他考虑而忽略了之前行政处罚可能存在的错误。

应考虑防范和控制执法风险

相对于第一、第二种意见，第三种意见会产生一定的负面影响，操作上也增加了难度。

撤案就意味着之前的案件有问题，从现场调查、案件审理、法制审核、合议决定，会有一干人等对这个案件的错误负责，加上错案会影响考核等次的评定，这是单位和相关人员不得不考虑的问题。

而操作上的难度主要是已经上缴的罚没款如何处理的问题，是退还当事人还是折抵重新处罚的罚没款，在罚没款已经上缴国库的情况下，无论怎样处理都会比较复杂。

但比起执法安全来，这两点不足为虑。第一种意见在已经知道处罚不到位的情况下而不再实施处罚，有可能涉嫌玩忽职守，按照相关司法解释应给予行政处罚予以追缴而未处罚追缴的罚没款。在当下最严肃问责的大背景下，轻则党纪政纪，重则刑事处理。

第二种意见追加处罚虽然避免了第一种意见可能出现的情形，但如果在涉案的药品生产销售量达到了刑事追诉的标准，而分开处罚又达不到的情况下，该司法移送而未移送，同样存在较高的执法风险。

因此在诸多因素需要权衡的情况下，首要考虑的是执法安全。应该依法办案，有效防范和控制执法风险。

忽略了伪造材料的行为属性

三种意见都忽略了一个重要的事实，就是药品生产企业在前次处罚接受调查时所提供的证明生产、销售数量的证明材料，其行为具有何种属性。特别是证明生产数量的批生产记录，是在得知药品抽检不合格后，为应对监管部门行政处罚而伪造的，还是在之前编造的？因为正是这些材料误导了执法人员，造成了前次处罚的错误，所以必须追究。

如果是为应对处罚伪造的，属于《药品管理法》第一百三十七条第（六）项规定的伪造有关证据的行为，应在处罚幅度内从重处罚。如果是之前编造的，就属于《药品管理法》第一百二十四条第一款第（六）项规定的编造生产记录行为，案件性质就从生产劣药变为编造生产记录，处罚幅度也从货值金额十倍以上二十倍以下变为十五倍以上三十倍以下。

所以，无论是从重处罚还是案件性质的变化，仅罚没款这一项，就绝不是第二种意见两次处罚的简单相加，也不是第三种意见撤案后就生产劣药行为给予一般性处罚的数额。

【结论】

本案应该这样处理：撤销之前已经结案的行政处罚案件，综合两次通报的情况对药品生产企业涉嫌生产劣药的行为重新立案调查，并将前次处罚药品生产企业提供不真实证据材料的行为一并列入调查。根据调查结果，再依法给予相应的行政处罚。

编后<<<

本案有一定的特殊性，但绝非个案。药品生产企业为了减少行政处罚造成的经济损失，采用一些手段做小药品的生产量以应对监管部门的现象并不鲜见。有些发现了，有些并未发现，本案如不是出现第二个通报，也不会被发现。所以，药品监管部门收到抽检不合格药品通报并对企业开展核查时，应多注意是否存在这类问题。

在执法调查取证过程中，不要被当事人积极纠错的热情和主动配合的态度所迷惑，这是本案应当汲取的一个重要教训。因为当事人主要提供了涉案药品的批生产记录和销售票据，诱导了调查取证的思路，使办案人员误以为其是主动配合，并采信了提供的证据材料。如果办案人员面对提供的材料，不受其干扰，再做些库存、进出库记录、销售凭证、原辅材料消耗等方面的调查，就不难发现所提供材料的破绽。

据悉，本案又多方征询了意见，包括所在地法院、政府法制部门和法律顾问的意见，目前已经撤销了之前的行政处罚决定，重新进行了立案调查。