专利挑战强势出击 胜算靠什么？

一边厢，跨国制药企业正在加快进口药上市步伐；另一边厢，国内制药企业对仿制药立项和开发的竞争日益激烈，对知识产权业务越来越重视。国内许多制药公司设立了独立的知识产权部，业务重点也从“专利检索”等普通业务转向“专利挑战”等增值业务。

9月11日，《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》发布，“对首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药品，给予市场独占期”。这无疑将利好于专利挑战成功的仿制药企业，国内企业专利挑战的积极性将进一步激活。

而专利挑战的高壁垒和知识产权的复杂性决定了挑战结果的不确定性，那么目前专利挑战的胜算有多大呢？为此，笔者对2017-2019年国内企业对原研药提出的“专利无效”请求的审查结果进行了统计。

“全部无效”占比过半　　

笔者统计发现，2017-2019年，国内企业原研药提出的专利无效请求中，国家知识产权局专利局复审和无效审理部（原专利复审委员会）已作出审查决定的有60件。

这60件已作出审查决定者，涉及38个品种53件专利。其中，降糖药7个（恩格列净、利格列汀、阿格列汀、维格列汀、西格列汀、替格列汀、曲格列汀），抗病毒药5个（恩曲他滨/替诺福韦富马酸盐、富马酸丙酚替诺福韦、维帕他韦、索非布韦、依非韦伦），抗癌药5个（恩扎卢胺、克唑替尼、索拉非尼、紫杉醇、利妥昔单抗），新型抗凝药2个（利伐沙班、替格瑞洛）。

此外，还涉及多种领域，包括抗生素阿莫西林、胃溃疡用药艾普拉唑、降压药奥美沙坦酯、心衰用药沙库巴曲缬沙坦钠、抗过敏药卢帕他定、骨质疏松用药苯卓昔芬、类风关药托法替布、止痛药依托考昔、镇静剂雷米马唑仑、抗癫痫药布瓦西坦、抗抑郁药沃替西汀、精神病用药阿立哌唑、便秘治疗药鲁比前列酮、尿失禁用药索非那新、勃起功能障碍用药他达拉非、抗高尿酸血症药物托比司他、戒烟药伐尼克兰、蔗糖铁、甲状腺眼病用药Teprotumumab。

其中，“全部无效”决定占55%（33件），“部分无效”决定占33%（20件）。而“维持有效”决定仅涉及7件专利6个品种（分别是阿格列汀、曲格列汀、恩扎卢胺、克唑替尼、维帕他韦、沃替西汀）。

为首仿药销售扫清障碍　　

专利挑战若能成功，将为国内企业的仿制药上市和正常销售扫清障碍。

以治疗类风关的JAK抑制剂托法替布为例。托法替布由辉瑞开发，正大天晴和齐鲁制药是国内开发托法替布仿制药速度最快的2家公司。2018-2019年，正大天晴和齐鲁制药对托法替布的2项关键专利（化合物和晶型专利）提出无效请求。原专利复审委员会分别于2018年8月对化合物专利、2019年11月对晶型专利作出“全部无效”决定。这提前为两家公司仿制药上市后的正常销售扫清专利障碍。2019年9月，正大天晴托法替布首仿药上市；2019年10月，齐鲁制药紧随其后获得第二家仿制药批文。

心衰“重磅炸弹”产品沙库巴曲缬沙坦钠也是一个专利挑战热点。2019年正大天晴、齐鲁制药等多家国内企业对其提出了“专利无效”请求。诺华原研药包括3个专利号：2003年1月16日提交的“含有缬沙坦和NEP抑制剂的药物组合物”专利（ZL201110029600.7，2013年11月6日获得授权）、2006年11月8日提交的“血管紧张素受体拮抗剂和NEP抑制剂的药物组合产品专利（ZL200680001733.0，2013年12月25日获得授权）”，以及根据ZL200680001733.0专利提出的分案申请（ZL201210191052.2）。目前，尚未公布最终的审查决定。

“不具备创造性”理由最常用　　　

专利挑战成功与否，理由的选择很重要。“不具备创造性”（专利法第二十二条第3款）是无效请求者最常用法律依据的条款，有56件“无效请求”决定应用到该条款。

以恩扎卢胺的专利挑战为例。原研药专利方面，2005年5月13日申请了恩杂鲁胺的化合物专利WO2006124118，针对制备方法及其用途（治疗前列腺癌）。目前恩杂鲁胺已在美国、欧洲和中国（US2007254933、EP2397469、CN200680025545.1）申请了专利保护。

国内南京海纳和上海复星星泰2家公司对该专利提出了“无效请求”。

南京海纳于2018年3月9日提出“无效请求”，理由是“权利要求得不到说明书的支持和不清楚”。不过，专利权人对相关权利要求书修改之后，2018年9月28日原专利复审委员会作出“维持有效”审查决定。

上海复星星泰于2017年12月18日提出“无效请求”，理由是“不具备创造性”。原专利复审委员会于2018年10月25日作出“全部无效”审查决定。

2019年11月，原研药安斯泰来恩扎卢胺软胶囊的进口申请获得国家药监局批准。

事实上，原研方也对专利侵权提出过诉讼请求，曾向江苏省南京市中级人民法院诉正大天晴药业集团、连云港润众制药（被告）侵害发明专利200680025545.1权，于2017年3月14日立案。不过，2018年5月22日原告的这个诉讼请求被法院驳回。

原研方反击，也有剧情反转　　

专利挑战好处显而易见、胜算还高，是否就一路坦途呢？当然不是。看似轻松的专利无效挑战，必然会遭遇来自原研方的诉讼反击，有的会一波三折甚至出现反转。

以阿斯利康重磅抗凝血药替格瑞洛为例。阿斯利康在中国获得了若干保护替格瑞洛的专利，其中最重要有保护化合物结构的专利ZL 99815926.3（2019年12月2日到期）和晶型II专利ZL 200610002509.5（2021年5月31日到期）及制备中间体嘧啶化合物方法的专利ZL 01810564.5（2021年5月31日到期）。

2017-2018年，深圳信立泰对上述专利发起“无效挑战”，3件专利经原专利复审委员会审查后皆作出“全部无效”的审查决定（决定号分别为：33591、33975、34725）。

不过，2018年1月，阿斯利康正式向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销原专利复审委员会33591号“专利无效”审查决定，并请求判令其重新作出审查决定。2018年7月，北京知识产权法院判决驳回阿斯利康公司的诉讼请求。2018年8月，阿斯利康向北京高院提起上诉。2018年12月，北京高院作出二审判决，认为原审判决及被诉决定部分事实认定不清，适用法律错误，依法均应当予以撤销，专利复审委应就该专利的“无效宣告”请求重新作出审查决定。

此外，对决定号为33975的审查决定，阿斯利康也已上诉至最高人民法院。